Резолютивная часть объявлена «06» апреля 2022 года.
Изготовлено в полном объеме «07» апреля 2022 года.
Я, заместитель начальника управления – начальник правового отдела № 3 Управления контроля размещения государственного заказа и государственного оборонного заказа Федеральной антимонопольной службы К. А. Адигюзелов, рассмотрев материалы дела об административном правонарушении, возбужденного определением от 22.02.2022 № 28/04/7.32.3-438/2022 по делу № 223ФЗ-244/21 в отношении ОАО «Р» (ИНН: <...>, ОГРН: <...>, КПП: <...>) (далее – Заказчик) по части 7 статьи 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ),
установил:
Протокол по делу об административном правонарушении (далее – Протокол) составлен 14.03.2022 начальником правового отдела № 2 Управления контроля размещения государственного заказа и государственного оборонного заказа Федеральной антимонопольной службы Т. по факту нарушения ОАО «Р» положений Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон о закупках), ответственность за совершение которого предусмотрена частью 7 статьи 7.32.3 КоАП РФ – несоблюдение предусмотренных законодательством Российской Федерации в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц требований к содержанию извещений о закупке товаров, работ, услуг и (или) документации о закупке товаров, работ, услуг предусмотрена административная ответственность.
На составлении Протокола участвовала посредством систем видеоконференц-связи представитель ОАО «Р» по доверенности от 24.06.2021 № ЦДЗС-15/Д И. (далее – Представитель И.). В материалах дела имеются доказательства надлежащего уведомления ОАО «Р» о дате, времени и месте составления протокола по настоящему делу, что подтверждается почтовыми отправлениями с идентификаторами 80083970328233, 80083970328240, а также письмом, направленным на адрес официальной электронной почты ОАО «Р» – fax@css.rzd.ru и зарегистрированным телеграфом ЦУТК ЦСС за номером 96/ЕАСД.
Как следует из Протокола, рассмотрение дела об административном правонарушении назначено на 06.04.2022.
Рассмотрение настоящего дела об административном правонарушении состоялось 06.04.2022 с использованием системы видеоконференц-связи при участии Представителя И. В материалах дела имеются доказательства надлежащего уведомления ОАО «Р» о дате, времени и месте рассмотрения настоящего дела, что подтверждается в том числе письмами, направленными на адрес официальной электронной почты ОАО «Р» – fax@css.rzd.ru и зарегистрированным телеграфом ЦУТК ЦСС за номером 1677/ЕАСД, а также почтовыми отправлениями с идентификаторами 80100270003100, 80100270003094.
Событие административного правонарушения и его квалификация.
ОАО «Р» (ИНН: <...>, ОГРН: <...>, КПП: <...>) проведен открытый аукцион среди субъектов малого и среднего предпринимательства в электронной форме № 2056/ОАЭ-ДКРС/21 на право заключения договора поставки оборудования связи на объекты строительства ОАО «Р» (извещение № 32110244464) (далее – Аукцион, Закупка).
В нарушение пунктов 1, 2, 9 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон о закупках) Заказчиком не соблюдены предусмотренные законодательством Российской Федерации в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц требования к содержанию документации о закупке товаров, работ, услуг.
Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.
Закупочная деятельность Заказчика регламентируется Положением о закупке, товаров, работ, услуг для нужд ОАО «Р», утвержденным решением Совета директоров ОАО «Р» 28.06.2018 (протокол № 26) (далее – Положение о закупках).
В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.
Аналогичный принцип закупочной деятельности Заказчика установлен подпунктом 2 пункта 32 Положения о закупке.
1. Пунктом 2 части 10 статьи 4 Закона о закупках установлено, что в документации о конкурентной закупке должны быть указаны требования к содержанию, форме, оформлению и составу заявки на участие в закупке.
Пунктом 1.3 Аукционной документации (далее – Документация) установлено, что при проведении конкурентной закупки применяются следующие антидемпинговые меры, в том числе участник при представлении предложения с демпинговой ценой обязан представить в составе заявки обоснование предлагаемой цены договора, которое включает:
а) гарантийное письмо производителя с указанием цены и количества поставляемого товара;
б) документы, подтверждающие наличие товара у участника, иные документы, подтверждающие возможность участника осуществить поставку товара по предлагаемой цене.
Вместе с тем согласно статье 456 Гражданского Кодекса Российской Федерации продавец обязан передать покупателю товар, предусмотренный договором купли-продажи. Если иное не предусмотрено договором купли-продажи, продавец обязан одновременно с передачей вещи передать покупателю ее принадлежности, а также относящиеся к ней документы (декларацию соответствия, технический паспорт, сертификат качества и т. п.), предусмотренные законом, иными правовыми актами или договором.
Согласно части 24 Положения о закупках участник при представлении предложения с демпинговой ценой вправе представить в составе такой заявки обоснование предлагаемой цены договора (цены лота), которое может включать в себя гарантийное письмо от производителя с указанием цены и количества поставляемого товара, документы, подтверждающие наличие товара у участника, иные документы и расчеты, подтверждающие возможность участника осуществить поставку товара по предлагаемой цене.
Таким образом, исходя из указанных положений законодательства Российской Федерации, заказчик не вправе требовать документы, подтверждающие соответствие товара, которым участник закупочной процедуры не может обладать, не приобретая соответствующий товар, при поставке которого передаются соответствующие документы, такие как: гарантийное письмо производителя с указанием цены и количества поставляемого товара а также документы, подтверждающие наличие товара у участника, иные документы, подтверждающие возможность участника осуществить поставку товара по предлагаемой цене.
Учитывая изложенное, требование об обязательном представлении в составе заявки участника документов, указанных в пункте 1.3 Документации, обременяют участника закупки заблаговременно произвести/приобрести указанный в Документации товар, а также указанное требование противоречит Положению о закупках, так как согласно Положению о закупках участник при предоставлении предложения с демпинговой ценой вправе предоставить вышеназванные документы, указанных в пункте 1.3 Документации, в составе такой заявки.
Кроме того, в отсутствие обязанности производителя/дилера продукции как-либо реагировать на соответствующие запросы участников закупки о представлении сертификатов соответствия, возможность участников закупки подать заявку на участие в Аукционе в соответствии с вышеуказанными требованиями Документации всецело зависит от волеизъявления третьих лиц.
При этом Закон о закупках не устанавливает обязанность участника закупки иметь товар, предлагаемый к поставке по предмету закупки, в наличии на момент подачи заявки на участие в закупке, в связи с чем участник может не обладать соответствующими документами при заполнении заявки на участие в закупке.
Таким образом, должностное лицо ФАС России приходит к выводу, что действия Заказчика, установившего вышеназванные требования к составу заявки участника закупки, противоречат пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушают требования пункта 2 части 10 статьи 4 Закона о закупках.
2. Пунктом 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках установлено, что в документации о конкурентной закупке должны быть указаны требования к участникам такой закупки.
Пунктом 1.7.1.1 Документации установлено, в том числе следующее квалификационное требование к участникам Аукциона:
«Участник должен иметь опыт поставки оборудования связи на объекты строительства, стоимость которого составляет не менее 20% (двадцати процентов) начальной (максимальной) цены договора без учета НДС, установленной в приложении № 1.1 к Документации. При этом учитывается стоимость всего поставленного участником закупки (с учетом правопреемственности) оборудования автоматики и телемеханики (по выбору участника закупки) на объекты строительства».
Согласно пункту 199 раздела 20 Положения о закупках Заказчик вправе предъявлять иные единые требования к участникам закупки, в том числе квалификационные требования, которые устанавливаются в документации о закупке в зависимости от технических, технологических, функциональных (потребительских) характеристик товаров, работ, услуг, требований, предъявляемых к их безопасности, и/или иных показателей, связанных с определением соответствия участника закупки требованиям, предъявляемым законодательством Российской Федерации, нормативными документами ОАО «Р» к поставщикам (исполнителям, подрядчикам).
К таким требованиям относится, в том числе наличие опыта осуществления поставок, выполнения работ или оказания услуг по предмету закупки, стоимость которых составляет не менее чем 20 процентов начальной (максимальной) цены договора (цены лота), указанной в извещении, документации о закупке.
Следует отметить, что в случае, если законодательством Российской Федерации не установлены обязательные требования о наличии опыта, связанного с предметом закупки, Заказчик не вправе устанавливать соответствующие требования в документации о закупке.
Учитывая изложенное, должностное лицо ФАС России, изучив представленные материалы, приходит к выводу, что отсутствие у участника закупки опыта выполнения работ по предмету закупки, а также подтверждающих документов в соответствии с пунктом 1.7.1.1 Документации, не является подтверждением невозможности надлежащего исполнения обязательств по договору, заключаемому по результатам Аукциона, что ограничивает количество участников закупки.
Таким образом, вышеуказанные действия Заказчика, установившего к участникам Аукциона неправомерное квалификационное требование, ограничивают количество участников Аукциона, противоречат пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушают пункт 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках.
3. Согласно пункту 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках установлено, что в документации о конкурентной закупке должны быть указаны требования к участникам такой закупки.
Пунктом 1.7.1.2 Документации установлено следующее квалификационное требование к участникам Аукциона:
«Участник должен являться производителем, либо обладать правом поставки оборудования, предоставленным производителем, по позициям, отмеченным в приложении № 1.1.1 к Документации. В случае участия в закупке нескольких лиц на стороне одного участника, соответствие квалификационному требованию рассматривается в совокупности на основании информации, представленной в отношении лиц, выступающих на стороне участника.
В подтверждение того, что участник является производителем оборудования, либо обладает правом поставки оборудования, предоставленным производителем по позициям, отмеченным в Приложении № 1.1.1 к Документации, участник в составе заявки должен представить:
– документ, подготовленный в соответствии с Формой сведений о праве поставки оборудования, представленной в Приложении № 1.3 Документации о праве поставки оборудования;
и
– информационное письмо, иной документ, подтверждающий, что участник является производителем;
или
– информационное письмо, иной документ выданный производителем, и/или дилерский договор с производителем оборудования с приложением всех листов договора, приложений и спецификаций к нему о праве участника осуществлять поставку оборудования;
или
– договор с дилером/поставщиком или иной документ, выданный участнику дилером/поставщиком, с приложением копии договора с приложением всех листов договора, приложений и спецификаций к нему, заключенного между дилером/поставщиком и производителем, и/или информационных писем, иных документов, выданных производителем дилеру/поставщику о праве участника осуществлять поставку товаров».
Вместе с тем участник Аукциона может не являться производителем оборудования по предмету Аукциона, и не иметь договорных отношений с производителем такого оборудования, при этом ранее осуществлять поставки иного товара надлежащим образом в соответствии с требованиями договора поставки, не обладая документально подтвержденным правом поставки такого оборудования.
Кроме того, в отсутствие обязанности производителя/дилера товара как-либо реагировать на соответствующие запросы участников закупки о представлении, в срок до окончания подачи заявок на участие в Аукционе, подтверждающих документов о том, что участник обладает правом поставки товара по предмету Аукциона, возможность участников закупки подать заявку на участие в Аукционе в соответствии с вышеуказанными требованиями Документации всецело зависит от волеизъявления третьих лиц – производителя/дилера/поставщика, его официального представителя, что ограничивает возможность участия в Аукционе.
Учитывая изложенное, действия Заказчика, установившего к участникам Аукциона неправомерное требование о том, что участник Аукциона должен являться производителем, либо обладать правом поставки оборудования по предмету закупки ограничивают количество участников Аукциона, противоречат пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушают пункт 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках.
4. В соответствии с пунктом 1 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о конкурентной закупке должны быть указаны требования к безопасности, качеству, техническим характеристикам, функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, работы, услуги, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы, установленные заказчиком и предусмотренные техническими регламентами в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации, иные требования, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика.
В соответствии с пунктом 2 Приложения № 1.1 к Документации (далее – Техническое задание) оборудование должно соответствовать Приказу Минкомсвязи России от 20.09.2018 № 486 «Об утверждении методических рекомендаций по переходу государственных компаний на преимущественное использование отечественного программного обеспечения, в том числе отечественного офисного программного обеспечения».
Вместе с тем согласно пункту 2 Технического задания участнику Аукциона необходимо указать предустановленную операционную систему отечественного производства, находящуюся в реестре российских программ для электронно-вычислительных машин и баз данных, с указанием номера регистрации.
В соответствии с Документацией участник в составе заявки указывает наименование предустановленной операционной системы отечественного производства, находящейся в реестре российских программ для электронно-вычислительных машин и баз данных, с указанием номера регистрации. Из чего следует, что оборудование по предмету закупки должно быть скомплектовано и находиться у производителя или поставщика с установленными программами.
Вместе с тем Закон о закупках не устанавливает обязанность установки исключительно операционной системы отечественного производства, находящейся в реестре российских программ для электронно-вычислительных машин и баз данных.
Таким образом, должностное лицо ФАС России приходит к выводу, что действия Заказчика в части установления в Документации требований об указании предустановленной операционной системы отечественного производства и/или пакете офисных приложений, находящихся в реестре российских программ для электронно-вычислительных машин и баз данных, с указанием номера регистрации противоречат пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушают требования пункта 1 части 10 статьи 4 Закона о закупках.
Кроме того, факт наличия нарушения положений пунктов 1, 2, 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках установлен в решении ФАС России от 20.05.2021 № 223ФЗ-244/21 (далее – Решение № 223ФЗ-244/21).
Вместе с тем, Решение № 223ФЗ-244/21 ОАО «Р» в судебном порядке не оспаривалось.
Согласно части 7 статьи 7.32.3 КоАП за несоблюдение предусмотренных законодательством Российской Федерации в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц требований к содержанию извещений о закупке товаров, работ, услуг и (или) документации о закупке товаров, работ, услуг предусмотрена административная ответственность.
Учитывая изложенное, действия ОАО «Р» (ИНН: <...>, ОГРН: <...>, КПП: <...>), выразившиеся в несоблюдении предусмотренных законодательством Российской Федерации в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц требований к содержанию документации о закупке товаров, работ, услуг, противоречат пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, нарушают положения пунктов 1, 2, 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках и содержат состав административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 7 статьи 7.32.3 КоАП.
Место совершения административного правонарушения: 107174, Москва, ул. Новорязанская, 12.
Время совершения административного правонарушения: 28.04.2021.
Представителем И. представлены объяснения по настоящему делу об административном правонарушении от 31.03.2022 № б/н (далее – Объяснения), в которых И. ходатайствует о прекращении настоящего административного производства в связи с отсутствием в действиях ОАО «Р» состава административного правонарушения на основании статьи 24.5 КоАП РФ.
В пункте 1 Объяснений Представитель И. в обоснование правомерности установления требования пункта 1.3 Документации ссылается на положения Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».
Вместе с тем Аукцион проводится в соответствии с требованиями Закона о закупках, которым не установлено обязанности участника закупки иметь товар, предлагаемый к поставке по предмету закупки, в наличии на момент подачи заявки на участие в закупке.
В пунктах 2, 3, 4 Объяснений Представитель И. в обоснование правомерности установления требований пункта 2 приложения № 1.1 к Документации, пунктов 1.7.1.1, 1.7.1.2 Документации ссылается на судебные акты, законы и подзаконные акты Российской Федерации и поясняет, что указанные требования не нарушают положения Закона о закупках и не влекут ограничение конкуренции.
При этом в мотивировочной части Протокола указаны конкретные обстоятельства, из которых следует, что действия ОАО «Р» влекут ограничение конкуренции и нарушают положения Закона о закупках.
Должностное лицо ФАС России, рассмотрев Объяснения и изучив материалы дела, приходит к выводу о том, что наличие состава правонарушения полностью подтверждается, доказательства содержатся в материалах дела, прекращение настоящего административного производства не представляется возможным, ввиду отсутствия оснований, закрытый перечень которых указан в статье 24.5 КоАП РФ.
Срок давности привлечения лица к административной ответственности, предусмотренный статьей 4.5 КоАП РФ, на момент вынесения настоящего Постановления не истек.
Ходатайств, препятствующих рассмотрению настоящего дела об административном правонарушении, ОАО «Р» не заявлено.
В соответствии со статьей 24.1 КоАП РФ задачами производства по делам об административных правонарушениях являются всестороннее, полное, объективное и своевременное выяснение обстоятельств каждого дела, разрешение его в соответствии с законом, обеспечение исполнения вынесенного Постановления, а также выявление причин и условий, способствовавших совершению административных правонарушений.
При рассмотрении настоящего дела необходимо учесть следующее.
В силу части 1 статьи 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое КоАП РФ или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.
Согласно части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.
Вина организации, привлекаемой к административной ответственности, в совершении административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 7 статьи 7.32.3 КоАП РФ, доказана и подтверждается материалами настоящего дела об административном правонарушении.
Обстоятельства, смягчающие административную ответственность, не установлены.
Обстоятельства, отягчающие административную ответственность, не установлены.
Таким образом, в действиях ОАО «Р», выразившихся в несоблюдении предусмотренных законодательством Российской Федерации в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц требований к содержанию извещений о закупке товаров, работ, услуг и (или) документации о закупке товаров, работ, услуг предусмотрена административная ответственность., содержится состав административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 7 статьи 7.32.3 КоАП РФ.
Согласно части 7 статьи 7.32.3 КоАП РФ совершение указанного административного правонарушения, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц – от пяти тысяч до десяти тысяч рублей.
Руководствуясь статьями 2.1, 3.5, 4.1, 4.5, 7.32.3, 23.66, 29.9 КоАП РФ,
постановил:
Признать ОАО «Р» (ИНН: <...>, ОГРН: <...>, КПП: <...>) виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 7 статьи 7.32.3 КоАП РФ, и назначить наказание в виде административного штрафа в размере 5 000 (пяти тысяч) рублей.
В соответствии с частью 1 статьи 32.2 КоАП РФ штраф должен быть уплачен не позднее 60 дней со дня вступления Постановления о наложении штрафа в законную силу, либо со дня истечения срока отсрочки или срока рассрочки, предусмотренных статьей 31.5 КоАП РФ.
В соответствии с частью 5 статьи 3.5 КоАП РФ сумма административного штрафа подлежит зачислению в бюджет в полном объеме.
Согласно Федеральному закону от 08.12.2020 № 385-ФЗ «О федеральном бюджете на 2021 год и на плановый период 2022 и 2023 годов» денежные взыскания (штрафы) за нарушение законодательства Российской Федерации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд Российской Федерации оплачиваются в федеральный бюджет по реквизитам:
Получатель
ИНН <...> КПП 770301001 Межрегиональное операционное УФК
(для ФАС России л/с 04951001610)
КБК 16111601071019000140 ОКТМО 45380000 Банк получателя
Операционный департамент Банка России г. Москва//Межрегиональное операционное УФК г. Москва
Номер банковского счета 40102810045370000002
Номер казначейского счета 03100643000000019500
БИК 024501901
УИН 16100500000001345593
Согласно части 1 статьи 20.25 КоАП РФ неуплата административного штрафа в срок, влечет наложение административного штрафа в двукратном размере суммы неуплаченного штрафа.
Документы, подтверждающие уплату штрафа необходимо направить по электронной почте eminova@fas.gov.ru. В назначении платежа необходимо указывать номер оплачиваемого Постановления о наложении штрафа. В случае невозможности идентификации платежа или при отсутствии сведений у ФАС России о своевременной оплате штрафа, ФАС России будет обязан передать Постановление о наложении штрафа для принудительного исполнения в ФССП России.
В соответствии с частью 3 статьи 30.1 и частью 1 статьи 30.3 КоАП РФ Постановление по делу об административном правонарушении может быть обжаловано в суде либо вышестоящему должностному лицу ФАС России в течение 10 дней со дня вручения или получения копии Постановления.
Согласно части 1 статьи 31.1 КоАП РФ Постановление по делу об административном правонарушении вступает в законную силу после истечения срока, установленного для обжалования Постановления по делу об административном правонарушении, если указанное Постановление не было обжаловано или опротестовано.
Заместитель начальника управления –
начальник правового отдела № 3
Управления контроля размещения
государственного заказа
и государственного оборонного заказа
К. А. Адигюзелов