8 (952) 080-10-85
круглосуточно
Дело № А40-269397/21
Резолютивная часть Постановления объявлена 21 июля 2022 года.
Постановление изготовлено в полном объеме 27 июля 2022 года.
Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего судьи Никифоровой Г. М.,
судей: Попова В. И., Яковлевой Л. Г.,
при ведении протокола секретарем судебного заседания Аграровой В. А.,
рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО «Т2 Мобайл» на решение Арбитражного суда г. Москвы от 24.03.2022 по делу № А40-269397/21 по заявлению ООО «Т2 Мобайл» к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Москве третьи лица – 1) Общество с ограниченной ответственностью «СМС Трафик», 2) Акционерное общество «Мегалабс», 3) ООО «Экспофит» о признании незаконными решения, предписания, Постановления при участии: от заявителя: Исымбаева О. А. по доверенности от 04.02.2021; от заинтересованного лица: Садриева А. Р. по доверенности от 24.05.2022; от третьих лиц: не явились, извещены;
установил:
Общество с ограниченной ответственностью «Т2 Мобайл» (далее – Общество, заявитель) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Московскому УФАС России (далее – Управление, заинтересованное лицо) о признании незаконным решения от 21 октября 2021 г. по делу № 077/05/18-2706/2021, предписания № 08-391 от 02 сентября 2 2021 г., Постановления № 077/04/14.3-20468/2021 от 02 декабря 2021 г. о привлечении к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ.
К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований, привлечены ООО «СМС Трафик», АО «Мегалабс», ООО «Экспофит».
Решением арбитражного суда 24.03.2022 в удовлетворении заявленных требований отказано.
Не согласившись с принятым по делу судебным актом, Общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Считает, что судом неполно выяснены обстоятельства по делу, выводы не соответствуют обстоятельствам дела, нарушены нормы материального права.
В порядке ст. 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное заседание откладывалось.
На основании пункта 2 части 3 статьи 18 АПК РФ в составе судей, рассматривающих настоящее дело, произведена замена судьи Мухина С.М. на судью попова В.И. рассмотрение апелляционной жалобы начато с самого начала.
В судебном заседании представитель Общества поддержал апелляционную жалобу.
Представитель антимонопольного органа поддержал решение суда первой инстанции.
Представители третьих лиц, извещенных надлежащим образом о времени и месте, в судебное заседание не явились.
С учетом своевременного размещения информации о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет, суд апелляционной инстанции, руководствуясь ст. ст. 121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, рассмотрел дело в их отсутствие.
Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ.
Суд апелляционной инстанции, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, приходит к следующему.
Как следует из материалов дела антимонопольным органом установлен в действиях Общества факт распространения рекламы посредством СМС-сообщения следующего содержания: «Акция 3 дня!!! Новый Фитнес+БАССЕЙН = 2490/ЕЖЕМЕСЯЧНО Бронь: 8495*******», поступившего 09 декабря 2020 г. в 11:16 от отправителя «Oblaka.Fit», на номер +7 968-***-**-**, принадлежащий физическому лицу без предварительного согласия абонента на ее получение, что является нарушением ч. 1 ст. 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе) и образует признаки состава административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.3 КоАП РФ.
Решением Комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве от 21 октября 2021 г. по делу № 077/05/18-2706/2021 Общество признано нарушившим требования Закона о рекламе, в его адрес выдано предписание.
Постановлением от 02 декабря 2021 г. общество привлечено к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ и ему назначено административное наказание в виде административного штрафа в сумме 200 000 руб.
Не согласившись с решением, предписанием и Постановлением административного органа, заявитель оспорил их в судебном порядке.
Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что материалами дела доказан факт совершения Обществом вменяемого правонарушения, что отражено в оспариваемых решении и предписании, в связи с чем, Общество обоснованно привлечено к административной ответственности.
Между тем судом не учтено следующее.
Согласно ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.
В п. 15 Постановления Пленума от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» сказано, что согласно ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.
Однако Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи.
Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.
Из изложенного следует, что согласие адресата должно быть получено на распространение именно рекламы, а обязанность доказывать наличие такого согласия возложена на рекламораспространителя.
В соответствии с п. 1 ст. 3 Закона о рекламе под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.
Объектом рекламирования является товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (п. 2 ст. 3 Закона о рекламе).
Из текста СМС-сообщения содержания: Акция 3 дня!!! Новый Фитнес+БАССЕЙН = 2490/ЕЖЕМЕСЯЧНО Бронь: 8495*******», поступившего 09 декабря 2020 г. в 11:16 от отправителя «Oblaka.Fit», на номер +7 968-***-**-**, принадлежащий физическому лицу, в котором содержится предложение приобрести абонемент в спортивный зал, представляется возможным сделать вывод о том, что спорная информация направлена на привлечение внимания потенциального потребителя к объекту рекламирования, соответственно является рекламой.
При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.
Согласно поступившему заявлению физического лица, владельца телефонного номера +7 968-***-**-**, согласие на получение рекламы он не давал.
Между тем ООО «Т2 Мобайл» в рамках рассмотрения антимонопольного дела № 077/05/18-2706/2021 и дела об административном правонарушении № 077/04/14.3-20468/2021 была представлена копия договора об оказании услуг связи с абонентом +7 968-***-**-**, в котором содержатся следующие условия: «Настоящим Абонент выражает свое согласие на возможность получения от Оператора и иных лиц рекламной информации, распространяемой по сетям связи». При этом графа для отметок «Если не согласен» не заполнена абонентом.
Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного суда РФ, изложенной в п. 15 Постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства «О рекламе», согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы.
Таким образом, является обоснованным довод заявителя о том, что им в соответствии с требованиями действующего законодательства о рекламе получено согласие абонента 7 968-***-**-**, на рассылку рекламной информации, в том числе от любых лиц в форме, позволяющей однозначно его идентифицировать и подтвердить волеизъявление на получение рекламы.
Согласие абонента на получение рекламной информации, включенное в текст договора об оказании услуг связи, предполагает согласие на распространение рекламы не только об услугах самого заявителя, но и сторонних лиц (иных лиц).
При таких обстоятельствах выводы суда первой инстанции об обратном являются ошибочными.
При этом выводы суда первой инстанции о том, что не имеется доказательств, подтверждающих факт рассылки данной рекламы в адрес только физического лица, обратившегося с жалобой, не имеют правового значения, поскольку антимонопольным органом анализировалась ситуация исключительно по заявлению физического лица.
Таким образом, апелляционная коллегия приходит к выводу о том, что УФАС по г. Москве в Решении и Постановлении необоснованно указал, что распространение рекламы осуществлялось без предварительного согласия абонента и не дал правовую оценку согласию абонента на получение рекламной информации, представленному ООО «Т2 Мобайл».
Как прямо следует из текста ст. 18 ФЗ «О рекламе» и п. 15 Пленума ВАС РФ рекламораспространитель не получает согласие в зависимости от того, чью рекламу (какого рекламодателя) он распространяет. Согласие дается конкретному рекламораспространителю на распространение им рекламы (безотносительно к ее содержанию) по конкретному каналу (способу) распространения – по сетям подвижной радиотелефонной связи на выделяемый абоненту десятизначный номер в сети подвижной связи.
В Решении и Постановлении УФАС по г. Москве признал ООО «Т2 Мобайл» рекламораспространителем.
Таким образом, согласие абонента, выданное при заключении договора об оказании услуг связи с абонентом 7 968-***-**-** соответствует требованиям действующего законодательства, поскольку оно выдано конкретному рекламораспространителю – ООО «Т2 Мобайл».
При этом абонентом дано согласие на распространение любой рекламы, распространителем которой является ООО «Т2 Мобайл», независимо от содержания такой рекламы и того, кто именно является рекламодателем – сам оператор или третьи лица.
Вопреки доводам антимонопольного органа в тексте договора об оказании услуг связи с абонентом 7 968-***-**-** присутствует вариативность: условия о согласии/не согласии на получении рекламной информации, что означает, что абонент имел возможность в момент заключения договора об оказании услуг связи согласиться на получение рекламы либо отказаться от нее.
Доказательств того, что возможность заключения договора об оказании услуг связи ставилась в зависимость от получения указанного согласия в материалах дела не имеется.
Поскольку вмененное обществу согласно решению антимонопольного органа от 21.10.21 нарушение является событием административного правонарушения по Постановлению от 02.12.2021 о привлечении к административной ответственности, признание недействительным указанного решения антимонопольного органа влечет за собой вывод об отсутствии в действиях Общества вменяемого правонарушения и, как следствие, признание Постановления антимонопольного органа о привлечении к административной ответственности незаконным. Аналогичные выводы содержатся в судебных актах, принятых АС Московского округа по делам А40-913226/21, А40-119153/21.
Повторно исследовав обстоятельства, имеющие значение для дела, оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, применив нормы материального права, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что оспариваемые решение, предписание ФАС, оспариваемое Постановление о привлечении к административной ответственности не соответствуют действующему законодательству и нарушают права и законные интересы Общества, что в силу части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации влечет удовлетворение заявленных требований.
При этом, апелляционная коллегия, не подменяя собой уполномоченный орган, считает возможным указать антимонопольному органу на необходимость восстановить права Учреждения в установленном порядке с учетом выводов настоящего судебного акта.
С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о необходимости отмены решения суда первой инстанции в части в соответствии на основании пункта 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, ввиду несоответствия выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела.
Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием к отмене судебного акта, в соответствии с частью 4 статьи 270 АПК РФ, судом первой инстанции не допущено.
Судебные расходы по делу подлежат распределению в соответствии со ст. 110 АПК РФ.
руководствуясь ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,
постановил:
решение Арбитражного суда г. Москвы от 24.03.2022 по делу № А40-269397/21 отменить.
Признать недействительными решение УФАС по г. Москве от 21.10.2021 по делу № 077/05/18-2706/2021 в части признания ООО «Т2 Мобайл», нарушившим ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе, предписание УФАС по г. Москве № 08-391 от 02.09.2021.
Признать незаконным и отменить Постановление УФАС по г. Москве по делу об административном правонарушении № 077/04/14,3-20468/2021 от 02.12.2021.
Взыскать с УФАС по г. Москве в пользу ООО «Т2 Мобайл» расходы по госпошлине в размере 3000 руб. по иску; 1500 руб. – по апелляционной жалобе.
Возвратить из федерального бюджета ООО «Т2 Мобайл» 1500 руб. излишне уплаченной госпошлины.
Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления Постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.
Председательствующий судья
Г. М. Никифорова
Судьи
В. И. Попов
Л. Г. Яковлева