Участник закупки на УСНО: обзор судебной практики

При оценке заявок заказчик не вправе уменьшать (увеличивать) предложенную участником цену договора на сумму НДС. Судебная практика это подтверждает.

Дело № А70-3543/2021: порядок оценки заявок по Закону о закупках не зависит от налогового режима

Жалоба на заказчика. Одна организация, ссылаясь на неправильный способ определения победителя закупки путем сопоставления ценового предложения без учета НДС и нарушение ее прав как потенциального участника закупки, обратилась в антимонопольный орган с жалобой на действия заказчика (последним в ЕИС опубликовано извещение о проведении в электронной форме запроса котировок на поставку манометров и комплектующих).

Жалоба организации признана обоснованной, а заказчик (общество) – нарушившим нормы Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ (далее – Закон о закупках). Ему выдано предписание об устранении выявленных нарушений, однако заказчик с решением и предписанием антимонопольного органа не согласился и обратился в суд.

Выводы судей. Все три инстанции суда поддержали контролеров.

По материалам дела было установлено: в запросе котировок вправе принимать участие хозяйствующие субъекты, применяющие различные системы налогообложения. Участник закупки на ОСНО должен указать в составе своей заявки цену товара с учетом НДС, при этом она не должна превышать установленную заказчиком начальную (максимальную) цену договора без учета НДС. При оценке заявки его ценовое предложение будет учитываться без учета НДС (вопреки доводам заказчика это означает фактическое уменьшение сформированного участником ценового предложения на сумму НДС). В случае победы данного участника договор с ним будет заключен по предложенной им цене, включающей НДС.

В свою очередь, участник закупки на УСНО указывает в заявке цену товара без учета НДС, предложенная им цена оценивается заказчиком, и в случае победы названного участника с ним заключается контракт по этой цене.

Таким образом, закупочная документация содержит противоречивую информацию и различные правила сравнения ценовых предложений участников запроса котировок в зависимости от применяемой ими системы налогообложения.

Суды отметили, что применение спорных положений фактически ставит отдельных участников закупки (в частности, «упрощенцев») в уязвимое положение в сравнении с другими участниками.

Участник закупки, не являющийся плательщиком НДС и предложивший наиболее низкую цену по сравнению с ценой участника, являющегося плательщиком НДС, может не стать победителем закупки в случае, если после исключения налога ценовое предложение последнего (участника на ОСНО) окажется меньше предложенной «упрощенцем» цены.

При этом доводы заказчика о возможности учета применяемой участниками системы налогообложения при оценке их заявок по ценовому критерию и правомерном установлении цены без учета НДС в качестве единого базиса сравнения при сопоставлении ценовых предложений были отклонены.

Из буквального толкования ч. 20 ст. 3.2, п. 5, 7 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках следует, что:

– заказчик в документации о закупке должен установить одно значение начальной (максимальной) цены договора для всех участников закупки (независимо от применяемой системы налогообложения), указав при этом, содержит она НДС или нет;
– победителем в запросе котировок признается лицо, предложившее наиболее низкую цену договора;
– заказчик не вправе корректировать (уменьшать) предложенную участником закупки цену договора при оценке и сопоставлении заявок на участие в закупке, предоставлять хозяйствующим субъектам в зависимости от применяемой системы налогообложения преимущества при участии в закупках.

Установленный заказчиком порядок оценки и сопоставления заявок участников, применяющих разные режимы налогообложения, свидетельствует о предоставлении преимуществ при участии в закупке участникам – плательщикам НДС, по сравнению с участниками – не плательщиками НДС. Что объяснимо: заказчик может быть финансово заинтересован в заключении договора с поставщиком, применяющим ОСНО, поскольку в таком случае согласно п. 2 ст. 171 НК РФ он получает возможность применения налоговых вычетов при осуществлении собственной облагаемой НДС деятельности, то есть имеет возможность уменьшить величину своего налогового бремени. Однако упомянутый имущественный интерес заказчика не связан непосредственным образом с удовлетворением его потребностей в качественном и своевременном выполнении работ (услуг) (ч. 1 ст. 1 Закона о закупках) и в силу законодательно закрепленного принципа равноправия (отсутствия дискриминации) участников закупки не может быть реализован за счет постановки участников закупки, применяющих УСНО, в заведомо уязвленное положение в сравнении с иными участниками гражданского оборота.

С учетом изложенного суды первых двух инстанций пришли к обоснованному выводу о наличии в действиях заказчика при организации спорной закупки нарушений требований Закона о закупках. Кассационная инстанция поддержала вывод коллег – см. Постановление АС ЗСО от 21.12.2022 по делу № А70-3543/2021.

Верховный суд не стал пересматривать данное дело – см. Определение от 04.04.2022 № 304-ЭС22-2729.

Обратите внимание: тот же подход применительно к закупкам, проводимым на основании Закона о закупках, отражен Судебной коллегией по экономическим спорам ВС РФ в Определении от 23.04.2021 № 307-ЭС20-21065 по делу № А56-75118/2019.

Дело № А51-1209/2021: указание цены с НДС не нарушает права участников на УСНО

С чего все начиналось. Заказчик (администрация муниципального района) в целях реализации национального проекта «Безопасные и качественные автомобильные дороги» заключил контракты на текущий ремонт дорог с победителями аукциона (подрядчиками), находящимися на УСНО.

В проектах контрактов было условие о включении в цену НДС (20 %), уточнено, что цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта. Однако заказчик, принимая во внимание систему налогообложения организаций-подрядчиков, при заключении соглашений НДС из цены контракта исключил, при этом сметы пересчитал с использованием коэффициентов.

Контролеры усмотрели нарушение: в результате применения повышающего коэффициента, применение которого не предусмотрено законодательством РФ, произведена оплата выполненных работ завышенной стоимости, в том числе за счет средств федерального бюджета (иных межбюджетных трансфертов) и средств бюджета Приморского края. Иными словами, обнаружено нецелевое использование бюджетных средств.

Заказчику (хотя контракты были заключены по ценам победителей закупок) направлено представление, с которым тот не согласился и обратился в суд.

Выводы судей. Арбитры заняли сторону проверяющих.

Первые инстанции, апеллируя к положениям Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ (далее – Закон о контрактной системе) (ч. 2 ст. 34, пп. «а» п. 1 ч. 1 ст. 95), подчеркнули: любой участник закупки, в том числе тот, который освобожден от уплаты НДС и применяет УСНО, вправе участвовать в закупке для обеспечения государственных и муниципальных нужд. Контракт по итогам аукциона заключается и оплачивается заказчиком по цене, предложенной участником, вне зависимости от применяемой им системы налогообложения. Корректировка заказчиком цены контракта, предложенной юридическим лицом на УСНО при проведении аукциона, а также при заключении государственного или муниципального контракта, с таким участником размещения заказа не допускается; поставленные товары (выполненные работы, оказанные услуги) оплачиваются по цене, прописанной в контракте.

В связи с этим указание в проекте контракта цены, включающей НДС, не противоречит законодательству о контрактной системе и законодательству о налогах и сборах (в том числе положениям ст. 346.11 НК РФ, предусматривающей освобождение лиц, применяющих УСНО, от уплаты НДС).

Иной вывод также не следует из положений ч. 13 ст. 34 Закона о контрактной системе, поскольку данная норма регулирует не вопрос об изменении цены контракта в зависимости от применяемой исполнителем (поставщиком) системы налогообложения, а порядок осуществления расчетов в тех случаях, когда в силу установленных законодательством о налогах и сборах особенностей исполнения обязанности по уплате налогов заказчик (покупатель) должен произвести уплату налога за исполнителя (поставщика) за счет выплачиваемых ему сумм.

К сведению: при заключении договоров гражданского характера стороны регулируют только гражданско-правовые отношения и не могут влиять на определение налоговых обязательств участников отношений. Аналогичный правовой подход содержится в Определении ВС РФ от 15.11.2017 № 308-ЭС17-13912.

Кроме того, указание в проекте контракта цены, включающей НДС, также не свидетельствует о нарушении прав участника закупки, поскольку не возлагает на участника-«упрощенца» безусловной обязанности по исчислению и уплате НДС. В силу п. 5 ст. 173 НК РФ и правовой позиции, выраженной в Постановлении КС РФ от 03.06.2014 № 17-П, такого рода обязанность может возникнуть лишь при выставлении налогоплательщиком по своей инициативе счета-фактуры с выделенной в нем суммой налога.

С учетом сказанного окружной суд оставил кассационную жалобу заказчика без удовлетворения – см. Постановление АС ДВО от 15.02.2022 № Ф03-31/2022.

Верховный суд не стал пересматривать выводы нижестоящих инстанций – Определение от 08.06.2022 № 303-ЭС22-7854.

* * *

Заказчик может предусмотреть в положении о закупке порядок обоснования начальной (максимальной) цены договора, в том числе необходимость учета при формировании цены договора НДС (см., например, Письмо Минфина России от 09.09.2020 № 24-01-08/79250).

При оценке заявок он не вправе уменьшать (увеличивать) предложенную участником цену договора на сумму НДС. Такая позиция изложена Судебной коллегией ВС РФ в Определении № 307-ЭС20-21065 по делу № А56-75118/2019, а также ряде других судебных актов.Одно из них – «отказное» Определение ВС РФ № 304-ЭС22-2729 – рассмотрено в настоящей статье.

При проведении конкурентной закупки в проекте контракта можно использовать вариативную формулировку условия о цене контракта. Минфин (см., например, Письмо от 04.08.2020 № 24-01-06/68190) констатирует: в проекте контракта может быть указано, что, в случае если контракт заключается с лицами, не являющимися в соответствии с законодательством РФ о налогах и сборах плательщиками НДС, цена контракта НДС не облагается.

Но даже если контрагент применяет УСНО, заключать контракт по результатам закупки нужно по предложенной им цене, без корректировки. Нельзя менять структуру цены контракта с помощью коэффициентов, которых нет в законодательстве, документации или контракте – нормы Закона о контрактной системе закупок это не предусматривают.

Судебная практика (в том числе Определение ВС РФ № 303-ЭС22-7854, рассмотренное выше) – тому свидетельство.

Луговая Н. Н.,
эксперт информационно-справочной системы «Аюдар Инфо»